Em janeiro de 2009 foi publicado o Decreto nº 6.727, que revogou o art. 214, parágrafo 9º, V, “f” do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99), que estabelecia que o aviso prévio indenizado não integrava o salário-de-contribuição.
Diante de tal supressão, a Receita Federal do Brasil, órgão arrecadador das contribuições previdenciárias, passou a entender que sobre o aviso prévio indenizado incide a contribuição previdenciária, nos termos do art. 6º, Instrução Normativa RFB nº 925/2009, que trata das informações a serem declaradas em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP). Nesse sentido também é a Solução de Consulta nº 106, de 05/03/2010.
Entretanto, mesmo após a alteração no regulamento, as empresas e entidades que têm discutido a questão no Poder Judiciário têm obtido sucesso, com a concessão de liminares confirmadas por sentenças favoráveis.
Nesse sentido, veja algumas decisões recentes do Tribunal Superior do Trabalho e Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO DE REVISTA - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AVISO-PRÉVIO INDENIZADO.
A indenização do aviso - prévio não constitui pagamento que tenha por objetivo remunerar serviços prestados ou tempo à disposição do empregador, pois decorre da supressão da concessão do período de aviso-prévio por parte do empregador, conforme estabelecido no art. 487, parágrafo 1º, da CLT. A natureza indenizatória da parcela e a previsão contida no art. 214, parágrafo 9º, do Decreto nº 3.048/99 afastam a incidência da contribuição previdenciária. Logo, a decisão encontra-se em perfeita sintonia com a jurisprudência do TST, no sentido de que, mesmo após a alteração do art. 28, parágrafo 9º , da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 9.528/97, que deixou de excluir expressamente o aviso-prévio indenizado da base de cálculo do salário de contribuição, não há como se cogitar da incidência das contribuições previdenciárias sobre aquela parcela, em razão de sua inequívoca natureza indenizatória.
(RR 120300-10.2006.5.05.0036, Rel. Ministro Vieira de Mello Filho, 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, DJ 25/03/2011)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. A Segunda Turma do STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso-prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.
3. Recurso Especial não provido.
(REsp 1218797/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, DJ 04/02/2011)
Tal entendimento decorre do disposto no art. 28 da Lei nº 8.212/91, que determina que somente as parcelas pagas em retribuição aos serviços prestados ou em compensação ao tempo à disposição do empregador constituem salário-de-contribuição, hipóteses em que o aviso-prévio indenizado não se enquadra, visto que é apenas um ressarcimento por uma obrigação não cumprida.
Ademais, muito embora o aviso-prévio indenizado não conste na relação do § 9º, do art. 28, da Lei nº 8.212/91, como ocorria até a vigência da Lei nº 9.582/97, de acordo com o nosso sistema tributário, somente poderá incidir contribuição previdenciária quando houver expressa determinação na legislação, em obediência ao princípio da estrita legalidade (art. 150, I, da Constituição Federal), o que não ocorre em relação ao aviso-prévio indenizado.
Dessa forma, a revogação de um dispositivo previsto em decreto não tem o condão de alterar a legislação. E, por consequência, mero decreto não pode ofender nem criar novas obrigações não previstas em lei. Aliás, a Constituição Federal determina em seu art. 195 que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade nos termos da lei, ou seja, somente por meio de determinação legal é possível incluir novos casos de incidência da contribuição previdenciária.
Conclui-se que o aviso-prévio indenizado, por não destinar a retribuir o trabalho, não integra o salário-de-contribuição e, portanto, sobre tal verba não incide contribuição previdenciária. Contudo, como esse não é o atual entendimento da Receita Federal do Brasil, caso a empresa não efetue o recolhimento estará sujeita a autuação fiscal.
Ante o exposto, como medida de salvaguardar os direitos do contribuinte, apenas através de medida judicial é possível suspender a exigibilidade da contribuição, evitando futuras autuações.
Assessoria Técnica
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